所谓公司设立是指公司设立人为取得公司法人资格而依法完成法律所规定的各种要件的行为。在现代公司法中，公司设立制度占有重要的地位，各个国家的公司法都对公司的设立制度表示关注，因为，公司在社会经济生活中作用的发挥，以公司有效存在作为前提。公司的设立以公司的发起作为开端，没有公司的发起也就没有公司的设立，也就没有公司组织的有效运行，也就没有商事事业的发展和繁荣。因此，现代各国公司法都对公司发起人的法律地位作出了明确的说明。在当今社会，随着高科技的发展和社会的进步，人们投资设立公司的积极性并没有减弱，大量的人仍然希望通过设立公司以追求利益最大化的满足。在我国，随着市场经济体制的确立，随着我国对外开放的程度进一步加强，大量的公司会得到设立，这样，研究公司的发起和设立制度就具有重大的理论和现实意义。但公司的发起和设立制度的设计必须放弃计划经济时代所践行的抑制公司设立的指导思想，适应公司法发展的趋势，将鼓励和刺激人们建立商事公司组织的积极性放在首位。总的说来，公司法应当遵循这样的指导思想即删繁就简，推陈出新，将公司法中不合理的制度加以废除，创设各种现代化的公司法律制度。在公司设立和发起制度问题上，我国公司法应当首先降低有限责任公司法所规定的最低注册资本，制定专门的有限责任公司法，使大量的人去发起和设立公司；有限责任公司设立以后，通过公司的不断努力，公司事业得到发展和壮大，从而将有限责任公司转化为公共持股公司。有限责任公司是公共持股公司的基础，没有千千万万的有限责任公司作为基础，商事经济不可能得到发展和走向繁荣；没有千千万万的有限责任公司作为基础，公共持股公司也不可能日益发展和壮大。也只有在此时，职业性质的公司发起人才是必要的。 
    
     一、公司设立的制定法根据
    
     (一) 公司制定法对公司设立的法律调整
    
     任何公司的设立，都必须有严格的法律上的根据，无合法的根据即不得设立公司。这一点与合伙组织形成鲜明的对比。在现代社会，虽然许多国家也制定了合伙法，但是合伙法的地位并不高，它也仅仅被看作当事人意思的一种补充：当事人关于某些问题无明确的规定 时，合伙法的规定才对当事人加以适用，如果当事人的规定与合伙法的规定不一致，则当事人的规定具有优先于合伙法的规定的效力。而公司则不同。现代各国法律均认为，公司必须严格依照公司制定法来设立，不允许当事人根据契约来设立公司。英国1948 年公司法第455节规定：所谓公司是指根据该法注册设立的既存的公司。而所谓既存的公司，是指根据19世纪所制定的股份公司法、1862 年公司法、1908 年公司法以及1929 年公司法所成立或注册设立的公司，“其结果就是，英国1948 年公司法自动地适用于根据该公司法本身所设立的公司，也自动地适用于根据19 世纪所制定的股份公司法、1862 年公司法、1908 年公司法以及1929 年公司法所成立或注册设立的所有公司。”[1](p34) 在美国，学者也认为，公司只能根据公司制定法的规定而设立[ 2 ](p612) 。在大陆法系国家，法律明确认可公司设立的制定法根据。我国台湾民法第45 条规定：以营利为目的之社团，其取得法人资格，依特别法之规定。此处所谓特别法，即指公司法。我国台湾著名学者张国键教授指出：“凡称公司，必须依照公司法之规定，组织登记成立，如营利社团法人，非依本法组织登记成立者，则不得谓之公司。” [ 3] ( p130) 这表明，公司要取得独立的人格，必须根据公司法组织登记而成立，否则，不得称之为公司。
    
     (二) 公司制定法对公司设立调整的理论根据
    
     公司的设立须有制定法上的根据的原则始于19 世纪中期，此时公司的设立须以特许证作为前提，无此种特许证者不得设立公司。随着公司的大量增加，国家开始制定统一的公司法，用来作为公司设立的一般根据。但是，公司一旦设立，其在社会经济生活中的运行并不仅仅受公司制定法的调整，而且还受其它众多制定法的调整，包括但不限于证券法、劳动法、反不正当竞争法、消费者权利保障法、破产法以及环境保护法等。公司设立严格受公司制定法的限制，其原因何在？学者对此没有作出明确的说明。本文认为，这主要是因为公司具有有限责任的特征。在现代社会，公司股东对公司债务所承担的法律责任以不超过他们明确承诺承担的出资额为限，是为了刺激投资人的投资积极性，并因此而促进商事经济的发展和繁荣。公司之所以能够起到这样的作用缘于公司实际上是其股东转移经营风险的手段，而不是消化经营风险的手段。这就是所谓的公司财务理论。著名学者波斯纳认为，公司有限责任制度并不是消除企业失败的手段，它只是将此种风险从股东个人身上转移到了公司债权人身上，是公司债权人承担了公司经营失败的危险[4](p516) 。现代经济学家认为，公司债权人是公司经营失败风险的较优承受者，公司经营失败的风险越大，则交易条件越是对公司债权人有利。然而，公司财务理论并无足够的说服力，因此，现代各国公司法在确立股东有限责任的情况下，不遗余力的为公司债权人提供各种法律保护。[5](p275 - 276)
    
     公司设立方面所践行的强制性公司制定法的调整规则实际上是此种公司债权人法律保护的反映。通过公司法所规定的章程的强制性注册登记和强制性维持，公司有关方面的重要事务和重要信息得以对公司潜在的债权人公开，使得他们在与公司从事具体交易之前能够通过法律所提供的手段发现和掌握公司的基本信息。公司法为公司债权人的法律保护提供的途径虽然多种多样，但其中重要的方式是公司设立方面所存在的公司事务的公开性，它“使公司债权人在向公司提供信用之前能够发现公司的基本信息，虽然大多数交易债权人没有利用此种机会。”[6](p21)
    
     (三) 我国公司制定法关于公司设立的法律调整
    
     在我国，正如在其它两大法系国家一样，公司必须严格依照制定法来设立，当事人仅仅根据契约是不能够使公司成立的。我国公司法第2 条和第8 条(1) 条体现出来。在我国，因为历史或现实的原因，除了我国1993 年所颁布的公司法可以作为公司设立的根据外，其它法律也可以作为公司设立的根据。这表现在两个方面：一方面，中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法可以成为公司设立的根据。《中华人民共和国中外合资经营 企业法》第4 条规定：合营企业的形式为有限责任公司。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第14 条规定：合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第19 条规定：外资企业的组织形式为有限责任公司。在1993 年公司法制定之前，上述法律完全可以作为我国公司设立方面的制定法根据，但是，在1993 年公司法制定之后，上述法律能否成为我国公司设立的法律根据？如果能够成为此种根据，此类制定法根据如何同公司法相协调？对此，我国公司法作了明确的回答。公司法第18 条规定：外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。另一方面，我国民法也可以成为公司设立的根据。在上述所谓的三资企业法制定之前，有关公司设立方面的法律根据实际上仅仅存在民法通则这一种根据。当时，有大量的公司依据民法有关法人的规定而设立。公司设立根据的多样化而非统一化，是我国法制不健全的表现，是我国市场经济不发达的产物。公司设立方面的根据的多样化所存在的主要问题在于它使我国公司组织形态多种多样，根据此种制定法根据而设立的公司与根据彼种制定法根据而设立的公司有很大的区别。在市场经济条件下，法律对相同性质的公司的设立条件和设立程序应当是相同的，否则，会造成严重的后果。为此，本文认为，我国应当废除公司设立方面的多根据性，确立公司设立方面的唯一性。
    
     二、公司设立主义
    
     在不同的历史时期，法律对公司设立所采取的原则是不同的，总的趋势是设立的限制性条件越来越少，公司设立从禁止、限制主义走向自由主义。一般学者在讨论公司设立的原则时将其分为放任主义、特许主义、核准主义以及准则主义。实际上，此种分类并不科学，尤其是将放任主义看作是公司设立的原则，更是错误的。
    
     (一) 公司设立是否采取过放任主义
    
     根据流行的观点，公司设立的放任主义也称完全自由主义，根据此种主义，公司是否设立完全听凭当事人自由，法律不加任何干涉。并且此种公司设立主义流行于欧洲中世纪。公司设立的放任主义理论流行于我国台湾商事法学界，著名商事法学家张国键教授对此作了明确的说明。他认为，公司设立的立法主义之一是所谓的放任主义，“放任主义，亦称自由主义，即公司之设立，全任当事人之自由，法律不加干涉，一经成立，即享有法律上之人格，毋须经过任何手续之谓也。此种主义之流行，每至于任意滥设，在欧洲中世纪自由贸易时代，颇为盛行，近世各国，则鲜有采之。” [3 ](p130) 梁宇贤也指出：放任主义，“即公司之设立，全任当事人之自由，法律不加干涉之谓。欧洲中世纪自由贸易时代颇为盛行。”[7 ](p130) 在我国大陆，学者也有主张公司设立的放任主义理论。崔勤之教授指出：“自由设立原则又称放任主义，是指公司的设立既不需要任何程序，也不必经过许可批准，完全由设立人自由为之。” [8](p87) 梁慧星教授也指出，法人设立的自由设立主义“也称为放任主义，即国家对于法人的设立完全听凭当事人自由，不要求具备任何形式，不加以任何干涉和限制。欧洲中世纪商事公司勃兴时期，此种主义曾一度盛行。”[9](p142)
    
     欧洲中世纪是否存在我国台湾学者和我国大陆学者所谓的公司设立方面的放任主义？对此问题的回答涉及到人们如何对公司加以界定和公司本质的问题。在我国台湾，人们对公司作广义的界定，认为公司不仅包括我国大陆公司法所规定的有限公司和股份有限公司，而且还包括两大法系国家和我国法律所谓的一般合伙和有限合伙，前者就是所谓的无限公司，后者实际上就是所谓的两合公司。因此，在我国台湾，学者认为所谓的公司产生于欧洲中世纪是适当的，因为，他们将欧洲中世纪的两种合伙组织即一般合伙和有限合伙称为公司。而在那时，合伙组织的设立的确是实行自由放任主义，正如在现代社会，合伙组织的设立也是采取自由放任主义一样，因此，我国台湾学者认 为公司的设立在欧洲中世纪采取的是放任主义也是适当的。而在我国大陆，正如在英美法系一样，认为公司产生于欧洲中世纪则是错误的，因为，无论是我国大陆还是在英美等国，人们都认为公司是一种区别于合伙组织的东西，两者有本质的区别。因此，英美商事法学家在讨论公司组织的性质时往往都要将它们同合伙组织加以区别[10](p4 -  73) 。我国大陆民商法学家均承认公司独立于合伙组织[ 9 ](p117) ，我国大陆的立法更是将他们两者区别对待，因此，在我国大陆，公司的种类并不包括无限公司和两合公司。既然如此，在我国大陆，在探讨公司的设立主义时，应当是从确立有限责任制度、具备真正意义上的公司法开始。在历史上，真正第一次确立股东有限责任的公司法是英国1862 年公司法，该公司法规定公司股东仅仅以其承诺的出资额为限对公司债务承担法律责任。此时，英国公司法对公司的设立采取契约方式，允许当事人通过所谓的契约方式设立公司，只要他们将其契约予以注册登记即可，这就是现代公司法学家所谓的公司设立方面的准则主义。可见，在欧洲中世纪的时候，并不存在我国学者所谓的公司，更谈不上有公司设立方面的放任主义；欧洲中世纪存在的商事组织形式仅仅是合伙组织，其设立的确是采取所谓的自由放任主义。
    
     (二) 现代公司法所采取的公司设立主义
    
     现代意义上的公司开始于英国1862 年，因此，即便英国在1862 年之前也严格区别公司与合伙组织，但实际上在1862 年之前所谓的公司在本质上是一种合伙组织。自英国1844 年确立公司设立的注册登记制度以来，尤其是自英国1862 年公司法颁布以来，各国公司法均在公司设立方面采取注册登记的制度，公司法事先对所设立的各种性质的公司规定了其成立条件，任何人，只要符合这些条件的要求即可设立公司，这就是公司设立的实质要件；同时，鉴于公司具有不同于合伙组织的特点，各国公司法都要求公司发起人在发起和设立公司时，必须严格履行公司制定法所规定的程序，将公司的章程加以注册登记，这就是公司设立方面的程序要件。任何人，只要符合公司设立方面的实质要件和程序要件，其设立的商事组织即取得法人的资格，具有独立于其成员的法律地位。这就是学者所谓的公司设立方面的准则主义。所谓准则主义是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则，任何人，只要符合此种原则要求，具备公司法所规定的最低条件即可设立公司。在公司法学中，有人将准则主义分为单纯准则主义和严格准则主义。根据此种分类，所谓单纯准则主义是指公司无须司法或行政机关的监督即可设立，而所谓严格准则主义则是指法院和行政机关对公司设立予以监督。本文认为，法院和行政机关对公司的监督并非是公司设立方面所践行的原则，而是对公司设立以后从事经营活动的行为所为的监督，因此，无所谓单纯的准则主义和严格的准则主义。况且，任何国家在公司的营运方面都会加强对公司的监督，即便在英国19 世纪中后期也是如此。因此，在真正意义上的公司发展的任何时期，司法和行政机关都在不同范围或程度上加强对公司的控制，并无我国学者所谓的单纯准则主义时期的存在。再则，各国法律虽然有时也通过国家行政机关的方式加强对公司的控制，但是，此种控制并非是直接的控制而主要是间接控制，行政机关只在必要和必须的时候才干预公司事务至今仍然是各国公司法所贯彻的重要原则；对于司法而言，各国司法也严格遵循司法不干预公司事务的原则，根据此种原则，司法不轻易去干涉公司事务，尤其是不愿意根据事后对公司的某种具体的商事活动而对公司董事会的管理行为作出评价。lord davey指出：“有关股份公司的一个基本法律原则是，法院不会干预在公司管理人权力范围内所从事的公司内部的管理活动，并且他们也无这样做的司法权。”司法不干预公司事务的原则，其经济上的根据在于，公司的经济、经营活动是一种复杂的商事活动，法官并非是商事活动方面的专家，他们很难根据事后的认识而对公司的管理活动作出评价。公司设立方面的准则主义反映了商事社会发展的要求，符合商事社会的理念，对于促进商事事业的发展和繁荣，加速社会的文明和进步均具有重大意义。
    
     (三) 我国法律所规定的公司设立主义
    
     在我国，由于长期以来实行所谓的计划经济，公司的设立活动并非实行现代各国所践行的准则主义，而是实行所谓的核准主义，即公司的设立，除了具备一般法律如民法通则所规定的各种条件之外，还须经过行政主管部门的审查批准，才可以取得独立的法人人格。民法通则第41 条规定：全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，组织章程，组织机构和场所，能独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。核准主义是高度集权的经济时代的必然要求，违反了商事社会所信奉的自由、快捷、高效和廉洁的原则，它除了阻碍商事经济的发展、繁荣和社会文明的进步以外，还容易滋生官僚主义，产生腐败现象。为此，我国法律应废除各种限制公司设立的陈规陋习，废除公司设立方面的核准主义，对公司设立采取更加方便、廉价和快捷的准则设立方式。我国现行公司法对公司设立虽然采取的是准则主义而放弃了民法通则所采取的核准主义，但是，此种原则在实践中并没有得到很好的贯彻，公司设立的登记部门往往提高公司法所规定的公司设立标准，千方百计地为公司设立设置障碍，有时甚至制定内部规章，使公司法所规定的本来就不合理的公司设立条件更加不合理。可见，我国公司法虽然废除了公司设立方面的核准主义，但是，此种主义的腐朽灵魂仍然在其坟墓中统治着我们。
    
     三、公司瑕疵设立的法律效力
    
     (一) 公司瑕疵设立的法律效力
    
     在现代各国，当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时，则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵，实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。公司法对公司设立瑕疵的法律态度有三种，即瑕疵设立对公司有效、瑕疵设立无效和公司设立可撤销。公司瑕疵设立有效理论认为，即便公司设立存在瑕疵，所设立的公司也是完全有效的，无论是公司股东还是公司债权人都不得以公司设立存在瑕疵为由而向法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立行为无效，此种原则为日本和英美法系国家所实行。公司瑕疵设立无效理论认为，如果公司设立存在瑕疵，则公司的设立行为是无效的行为，公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉，此种规则为大陆法系国家的公司法所实行。欧洲共同体在1968 年3 月9 日所颁发的有关公司方面的指令明确要求欧洲共同体成员国在他们的公司法中规定公司设立无效制度，认为，在公司设立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵，则公司可以被人提起无效的诉讼。瑕疵设立可撤销理论认为，公司设立如果存在瑕疵，则公司的设立行为不应当是无效行为而仅仅是可撤销行为，此种原则为我国台湾公司法所采取。根据我国台湾公司法第9 条的规定，如果公司负责人在进行设立登记时有违法的问题，如果公司股东没有实际缴付股款，而公司负责人以申请文件表明已经缴付，则有关公司登记部门可以撤消公司登记，从而使公司消灭。
    
     (二) 我国公司法关于瑕疵设立的法律效力
    
     上述法律所规定的原则熟优熟劣？本文认为，公司设立瑕疵的效力问题实际上是一个公共政策的问题，它取决于两种利益的考量即公司组织的维持或公司少数人利益的保护。认为公司设立所存在的瑕疵并不影响所设立的公司的有效性，其理论根据在于，公司作为商事组织的基础和核心，对社会经济的发展和商事事业的繁荣具有重大影响，对于社会经济秩序的维护有重大意义。当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序和过程并最终成立时，该种公司已经不再是一个简单的法律上的实体，它实际上已经同社会的公共利益有很大的关系：某些人已经取得了公司的股份，期待着公司能够给自己带来大量的投资回报，某些人开始为公司事务的管理而尽心尽力，期待着能够通过自己的管理而为公司股东取得他们所希望的回报并使自己取得大量的收益，而某些人也因为所设立的公司而找到了一份职业，并希望通过自己为公司提供服务而取得生活的保障，某些人正在积极同所设立的公司签定契 约，并希望通过此种契约的履行而增加自己的财富。如果公司仅仅因为其发起人在发起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉，则这些人的所有期待都将落空。在这种情况下，法律不顾少数人的利益，不允许他们借口公司设立存在瑕疵而要求法院宣告公司设立无效，而认为公司设立即便存在瑕疵，所设立的公司也应当持续存在，其出发点是为了牺牲少数人的利益而维护大多数人利益，否则，宣告公司设立无效就会给社会、家庭和个人造成毁灭性的灾难。另一方面，认为公司设立方面所存在的瑕疵能够产生使所设立的公司无效的后果，其理论根据在于，某些人在公司设立过程中受到损害，如果法律不对这些人的利益加以保护，则违反了法律所实行的利益保护原则；同时，从公共政策的角度来讲，如果法律容忍公司设立人的非法行为，对他们在设立公司过程中所存在的非法行为不予以严厉的打击，则法律势必成为怂恿他人违法的工具，公司法关于公司设立的强制性规定也就形同虚设。必须承认，两种公共利益的考量都有一定的合理性，法律无法兼顾两者而采取某种平衡的方法。有鉴于此，我国法律应当站在维护大多数人利益的角度去规定公司设立的法律效力问题，认为即便在公司设立过程中存在某些不符合公司法所规定的条件的地方，只要公司已经获得了营业执照，则公司法不应当允许国家有关机关以外的任何人以公司设立存在瑕疵为由而向法院提起无效之诉。实际上，我国公司法体现了这样的公司企业维持原则。我国公司法第28 条规定：有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所规定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的股东对其承担连带责任。可见，根据该条，即便由于股东的出资高估使公司的最低注册资本实际低于法定最低注册资本，公司法也认可此种公司的人格独立，无论是公司股东还是公司债权人都不得以公司设立时其资本低于法定最低资本而主张公司无效，我国公司法第208 条也反映了此种原则。在确立公司企业维持的前提下，我国公司法也应当对公司债权人的利益加以一定的保护。公司资本符合公司法的最低要求是公司资本充实的体现，也是公司债权人债权实现的一般担保。在公司设立时，如果因为公司资本没有达到法定的最低注册资本的要求，在确保公司人格独立的前提下，我国公司法第28 条规定了股东的担保责任，但是，此种规定还不是太强而有力，因此，有加以强化的必要。不仅仅是对以实物出资的股东强加担保责任，要求他们充实所没有足额缴付的资本，就是那些以金钱出资的人，如果没有缴付全部出资，也应当承担担保责任，其他股东对此承担连带的担保责任。同时，此种规则对于公司的发起人或董事也应当加以适用。
    
     (三) 公司营业执照的确定性效力
    
     公司一旦获得设立证书(营业执照) ，即不允许国家机关以外的任何人提起无效诉讼的制度源于英国1862 年公司法，该法第18 条规定：由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具有这样的确定性的证明作用即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满足。此后，英国司法对该条中的“有关注册登记方面所规定的要件”作出广义的解释，认为它是指“公司注册之前的条件或要求或与注册有附属关系的条件”，因此，只要公司注册机关颁发了公司设立证书，则该公司即被认为是适当设立的，是有效设立的，法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起诉讼。英国该种法律规则得到确立以后，即得到英国司法的适用。英国 1948 年公司法第15 (1) 条对此原则也作出了明确的规定。本文认为，此种原则也应当为我国公司法所坚持。公司营业执照的确定性效力表现在两个方面：其一，只要公司注册机构颁发了公司营业执照给公司，则该种营业执照即具有这样的确定性的法律效力即公司完全合法和有效成立，公司的股东不得提起诉讼，要求法院根据公司不具备或不完全具备公司法所规定的条件而宣告所设立的公司无效。对于公司股东而言，一旦公司已经获得公司营业执照，他们不得在认购公司股份以后以公司在发行股份时具有虚假的陈述、误解或欺诈为由而主张公司设立无效，虽然在此种情况下，他们可以对那些误导他们的人提起侵权诉讼[11] (p142) 。
    
     其二，一旦公司已经获得营业执照，则该种营业执照即具有这样确定性的法律效力即自公司营业执照签发之日起，公司即获得独立的人格，除非国家有关机关根据公司的强制性解散制度解散公司，否者在公司所存续的整个时期内，公司均具有法律上的独立人格，公司债权人不得向法院提起诉讼，要求否定公司的法律上的独立人格并要求公司股东对自己的债务承担无限责任。如果公司在设立时，其经营范围是不合法的，但是公司注册登记机关却将该种非法的目的登记在公司章程中，公司营业执照是否具有使该种非法的目的合法化的效力？学者认为，即便公司所有的或某些目的是非法，但是却已经被注册，公司设立证书仅仅具有阻止他人对公司独立人格提起诉讼的效力，但是它不具有使非法目的合法化的效力。