论公司中的隐名投资

[内容提要]：隐名投资是指一方投资人(隐名投资人)实际认缴、认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却显示为他人(显名投资人)的法律现象。公司隐名投资是一个存在范围极广却很少有法律明文规定的领域,故而对公司隐名投资的讨论也相对较少。本文首先对隐名投资概念的法律界定及类型入手，然后分析了隐名投资现象及隐名投资人、显名投资人与公司的法律关系，最后对规范公司隐名投资提出建议。
[关键词]：隐名投资 概念 法律分析 建议
一、对隐名投资概念的法律界定及类型的分析
隐名投资是指一方投资人(隐名投资人)实际认缴、认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却显示为他人(显名投资人)的法律现象。不管投资主体是自然人还是公司或其他经济组织，也不管是投资于合伙还是公司或其他经济实体；在投资形式上，不管隐名投资人是附着于某一显名股东，还是几个股东身上，亦或是隐名投资人与显名股东各成系统，一方只管出资，一方只管经营；在经营方式上，不管其是否控制、参与组织或只是纯分享股东的权益与分担股东的风险，都属于隐名投资。只是本文所指的隐名投资只涉及投资于公司，而不包括合伙和其他经济组织，故隐名投资人也好，显名股东也好，其对公司所负的责任都是有限责任。它一般具有以下法律特征：
1、隐名投资人实际出资认购公司股份。实践中，隐名投资人实际出资未达到当初与显名投资人约定的数额或根本未履行隐名出资协议，往往导致纠纷。
2、公司股份实际的出资认购人与名义上的股东不一致。实际的出资认购人是隐名投资人，而公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为显名投资人。
3、显名投资人系以自己的名义向公司投资。这一点使隐名投资与代理区别开来。在代理关系中，代理人系以被代理人的名义对外为法律行为。
4、无论隐名投资人还是显名投资人对公司债务均只承担有限责任。这一特征区别于隐名合伙。在隐名合伙中，隐名合伙人仍只承担有限责任，但显名合伙人应对合伙债务承担无限责任。
5、隐名投资人承担公司的盈亏风险。与“名为投资，实为借贷”的法律关系不同，隐名投资是投资而非借贷，因此隐名投资人并不享受固定的收入。
根据不同的标准，可对隐名投资作不同的分类;
1、全隐名投资与不完全隐名投资。根据隐名投资人是否实际行使股东权利，隐名投资可分为完全隐名投资与不完全隐名投资。实践中的隐名投资，有的是由显名投资人负责公司的经营，行使股东权利；有的则是由隐名投资人负责公司的经营，行使股东的权利，而显名投资人与公司不存在实质性的经济联系。前者属于完全隐名投资，后者则属于不完全隐名投资。有学者从显名投资人的角度，称后者为“挂名股东”或“空股”。两者均属于广义上的隐名投资。
2、协议隐名投资与非协议隐名投资。根据形成方式的不同，隐名投资可分为协议隐名投资与非协议隐名投资。(1)协议隐名投资。即隐名投资人与显名投资人约定，由一方向公司投资，另一方作为名义股东登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。(2)非协议隐名投资。即隐名或显名未经对方同意。它又可分为两种情形：一是投资者实际认购出资，但以假设人的名义或未经他人承诺以其名义登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。二是投资者实际认购出资，但他人未经其承诺，以自己的名义登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。
3、规避法律的隐名投资与非规避法律的隐名投资。根据隐名目的的不同，隐名投资可分为规避法律的隐名投资与非规避法律的隐名投资。(1)规避法律型。我国的公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面有一定的限制，例如国家机关不得开办公司，外方投资不得低于某一比例，有限责任公司的股东不得超过50人等等。为规避这些限制，有些投资者采取隐名的方式进行投资。由于隐名的目的在于规避法律，因而法律关系的效力、隐名投资人的股东资格甚至公司的法人资格都要受到影响。(2)非规避法律型。有些隐名投资并非出于规避法律的原因，而只是由于隐名投资人不愿意公开自身的经济状况，或显名投资人擅自以自己的名义投资等原因造成的。这种类型法律关系的效力并不因此而受影响。
二、对隐名投资现象的法律分析
1、我国《公司法》对隐名投资并无规定。1993年12月29日公布的《公司法》对隐名投资并无条文规范，然从对相关问题的规定可看出我国的《公司法》的倾向。比如，第12条规定公司对外投资，所累计投资额一般不得超过本公司净资产的50％，第149条规定公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。可见《公司法》对公司的对外投资和回购股份的操作有过多的限制，持相当谨慎的态度。对于冒用他人名义开公司的，最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定，“他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动……以直接责任人为当事人。”这虽是对主体的规定，但从中可知，若隐名投资人冒用法人、其他组织名义组成公司，应由直接责任人即隐名投资人承担责任。对于虚报注册资本，1994年6月24日国务院发布的《中华人民共和国公司登记管理条例》第58、59条规定，“除责令改正外，情节严重的，还可撤销公司登记、吊销营业执照。”而国家工商行政管理局1998年1月7日发布的《公司登记管理若干问题的规定》第34条进一步规定，“若要被撤销、吊销的，该公司自始即无法人资格。”条例无特别指明有隐名股东的公司是否也适用，据推理不应例外。而《公司法》对于隐名投资无禁止性规定，故一些公司和自然人为营利，在法律无禁止性规定的前提下用隐名投资的方式来实现自身的利益。
2、投资主体隐蔽性的成因分析。亚当·斯密说过，个人是自己利益的最佳维护者。自然人也好，由自然人组成并由自然人操纵的法人也好，都一样要追求其利益的最大化。法律创设公司主体的本来目的，就是希望为投资者提供创造与实现财富的渠道，并以此为社会增进财富，带来繁荣。若这个法律所允许的主渠道并不畅通，那么公司的意志就会自己开发法律并不禁止的领域，如隐名投资，开辟出一条支流与主渠道相通，最后还是汇集到公司这条大河之中，受河岸的约束与规范，也从这种规范中得利。形成隐名投资有三种主要的成因：（1）规避法律使行为合法化。如外商投资人要设立法律禁止或限制的公司类型，只能通过隐名方式、委托中国大陆公民或公司出面才能办妥或公务员、研究人员或在职职工由于身份的限制不能从事某一行为，于是只好由他人的名字代替，自己变为隐名投资人；（2）无须规避法律而使行为效益最大化。如联营一方要求只需一个合作人，原有的另一方公司只能以隐名方式附在一方合作人的背后，虽未显名而享有的投资人的利益；或者一方有钱而缺乏时间或能力，只好依附于或委托显名投资人，少操心却享受利益；或者隐名投资人为合法之原因，只想投资获取利益，而不想让自己的名字公之于众，只得寻求他人作为显名股东；（3）因疏忽或其他原因而导致到工商行政机关登记时少报或错报股东形成隐名投资。
同时隐名投资还存在诸多的问题;1、在与公司的关系中，谁可享有盈余分派请求权、新股认购权、表决权等股东权利以及谁负有缴纳出资的义务。2、在和第三人的关系中，谁应被视为公司的股东；显名股东向第三者转让股权时，受让人能否适法取得股权；谁的债权者能扣押股权以及隐名出资不到位时，谁应承担出资不实的责任。
三、隐名投资人、显名投资人与公司的法律关系
以假设人即虚构人的名义认购公司资本时，由于显名投资人不存在，因此在与公司的法律关系上，可以直接认定隐名投资人是股东。但在使用现存人物的名义时，由于存在对立的利害关系人，因此如何认定隐名投资人、显名投资人与公司的法律关系变得比较复杂。司法实践对此有两种截然相反的看法。一是“实质说”，即将实际投资人视为股东，而不论投资人以谁的名义。二是“形式说”，即将名义上的投资人视为股东，而不论实际的投资人为谁。这两种看法都不无道理，但也有许多缺陷。笔者认为，股东的确定应根据不同的情况区别对待；
(一)隐名投资人未直接以股东的名义行使权利的，以显名投资人为股东. 理由在于：
1、公司法律关系稳定性的要求。公司法上的行为是集团性行为，它关系着以公司为中心的法律关系的全部利害关系人的利益。因此它强调法的稳定性。若依“实质说”，以隐名投资人为股东，则至今为止以显名投资人的名义所形成的所有法律关系的效力将被全盘否定，从而使公司法律关系变得不稳定。
2、公司社团性法律事务处理的方便要求。对于以多数股东为对象划一处理业务的公司来说，要区别名义股东和实际股东，即使不是不可能的，也是很大的负担。因此，各国立法一般允许公司仅依股东名册的记载来确认股东。例如德国股份公司法第67条第2款规定：“在与公司的关系中，只有在股票登记簿上登记的人，才能成为公司的股东。”韩国商法第337条第1款规定：“转移记名股票，若未在股东名册上记载受让人的姓名及其住所，则不得对抗公司。”为方便公司的社团性法律事务的处理，应允许公司享有仅凭形式判断股东的权利。
3、保护善意股东的需要。有限责任公司强调人合性，如果股东善意地相信公司登记材料记载的显名投资人即为出资人，则确定隐名投资人为股东会损害其合理信赖。
总之，隐名投资人未直接以股东的名义实际行使权利的，以显名投资人为股东有利于公司法律关系的稳定，能更加稳定地维持、管理股东和公司之间的权利义务关系；同时方便公司的社团性法律事务的处理，使公司在股东之间的纠纷中得以保持中立的立场，并且维护善意股东的利益。至于隐名投资人与显名投资人之间的关系则依个人法解决。
(二)隐名投资人直接以股东的名义行使权利的，以隐名投资人为股东
公司登记材料的记载不具有创设权利的效力，只具有权利推定力。如果出现与公司登记材料记载的股东不符的实际投资人时，否定股东名册的效力本应是妥当的。只不过依实质投资关系确定股东存在前述的许多障碍。如果这些障碍可以消除，没有理由不从实质投资关系认定。当隐名投资人以实际股东的身份负责公司的经营，行使股东的权利时，情况与第一种情形完全不同。首先不存在善意股东问题，因为隐名投资人以股东的名义实际行使权利足以证明其他股东知晓或者应当知晓其为公司的实际股东。其次，也没有以显名投资人的名义所形成的法律关系的效力问题。因此障碍主要在公司处理社团性法律事务的便利上。如前所述，依公司登记材料的记载来确认股东是公司的一项权利，因此，如果公司愿意自己承担风险，放弃此便利，认定实际的投资人为股东则没有理由予以阻止。
更为关键的是，在隐名投资人从公司成立一开始即以实际股东的身份行使股东权利的情形下，若严格从形式投资关系认定，将带来下列弊端：第一，原先以实际股东的名义所形成的所有法律关系的效力将全部被否定，形式说所具有的稳定公司法律关系的优点在此反而成为缺陷。第二，违反禁止反言原则。禁止反言是诚实信用的要求。当隐名投资人以股东的名义实际行使权利，公司和其他股东接受时，任何一方均应受此约束。如果隐名投资人已经以股东的名义实际行使权利，而仍然应以显名投资人为股东，则隐名投资人即可在公司盈利时享受股东权利，在公司亏损时主张自己不是股东，要求退回投资款；公司也可在公司盈利时排除已经实际行使股东权的隐名投资人的权益，这均有悖权利义务相一致的原则。
因此，在隐名投资人直接以自己的名义行使股东权利的情形下，认定隐名投资人为股东更有利于公司法律关系的稳定，维护相关当事人的利益。不过，需要指出的是，如果隐名的目的是规避法律，以隐名投资人为股东将存在法律上的障碍。在这种情况下，如果作为其原因的瑕疵能够弥补，应继续承认其股东资格有效。这从企业的维持、维护法律关系的稳定出发，应该是可取的。如果作为其原因的瑕疵无法弥补，则隐名投资人的股东资格应为无效。依照法理，无效本应从一开始即为无效。但是，如此则会危害公司法律关系的稳定，产生不当得利返还等非常复杂的问题。国外公司立法和学理对公司法上其他行为的无效，如公司的设立等，多采无溯及力的做法。为了防止混乱，股东资格无效也不应具有溯及力，即对判决确定以前产生的公司和股东及第三人之间的权利义务不发生影响.
四、规范公司隐名投资的若干建议
1、认定股东资格的基本原则.就有限责任公司而言，设立有限责任公司一般会签署章程，有的还签署发起人协议或合作协议；签署章程后，股东会履行出资义务并经会计师验资；验资后办理工商登记手续。公司成立后，有的公司会向股东发放出资证明书，并备置股东名册。从证据的角度分析，上述过程涉及股东资格的证据为：章程、出资凭证、工商登记（指工商部门确认的事项）、出资证明书、股东名册。但目前实际生活中，只有少数公司会办理出资证明书、股东名册。从性质上分析，章程、出资凭证（或者说履行出资义务）是创设股东资格的依据；而工商登记、出资证明书、股东名册只是证明股东资格的依据，具有推定效力，因此，前者是股东权的实质依据，后者是形式依据。另外，由于公司只有注册登记完成，公司才能成立；只有公司成立，投资人才成为股东，因此，光有章程或出资凭证尚不能证明投资人具备股东资格。而且，由于工商登记资料的公开性，任何交易主体均能获取相应信息，因此，以工商登记作为判定股东资格的依据符合公司设立的原理，也能最大限度地保护交易相对人的合法权益。目前司法实践均以此作为认定股东资格的基本原则，《意见》第26、27条体现了该精神。
2、实现公司法股本结构的多元化。由于我国一直以来实行的是计划经济，在法律上表现为对投资主体的划分特别明晰，限制和要求也迥然不同。法律根据主体来制度、颁布，如全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、私营企业暂行条例、中外合资经营企业法等等；工商登记上的分类也是根据全民、集体、个体、外资等等主体来划分成十几种；就连法院的案件档案上主体一栏，也要求写明全民、集体、个体、外资等性质。而不同的主体得到的法律待遇是不同的，如我国宪法规定“国家保障国有经济的巩固和发展”，所以曾一度要求法院为国有企业保驾护航。而个体经济和私营经济的地位从“公有制经济的补充”上升到1999年的“社会主义市场经济的重要组成部分”，待遇是“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益”。这种因主体不同而给予的极不相同的待遇导致在法律的实施过程中会产生种种规避法律的行为，如为了争得税收上的优惠，前几年很多个体企业往往登记成集体企业，所以一些本来合格的主体只能冒用他人的名义开设公司，而一些中外合资公司为了利用“两免三减”的税收政策，也频频关闭重新投资，等等。隐名投资的问题确实涉及到深层的立法宗旨、立法技术和政策导向，非本文所能解决，也非一蹴而能就。但有一个理念必须树立起来，我国的经济结构体系，需要不同主体的经济成分共同投资、一起努力。特别是加入wto以后对公司自由度的放开，应允许多个主体的多种投资方式，合理利用民间资本、私人经济和海外投资等多种性质的资金，形成公司法股本的多元化结构。
2、确定隐名投资人为股东，前提是隐名投资人已符合公司法上的股东条件。
　　既然工商登记记载的内容具有推定力，是判断股东资格的基本原则。而隐名投资人在工商登记内容中根本没有记载，故不能从工商登记内容予以判定。从股东权的创设角度分析，隐名投资人获其他股东认可（如上所述，以超半数为条件），并且向公司出资，或者已经以股东身份行使股东权利。从公司法关于公司设立过程分析，隐名投资人实际已经与其他股东之间产生合意，即具备了人合性，而且向公司履行了出资，即具有资合性，因此，在这种情况下，赋予隐名投资人以股东资格，符合当事人意思自治的原理，同时也不违背公司法的规定，也不会影响公司的稳定性。
目前理论界对此有两种观点：一种是“形式说”，即不论实际出资人为准，应以显名投资人为股东，即强调章程记载或登记机关登记是具有设权功能。如上分析，这种观点是错误的，因为公司设立登记虽有创设公司法人资格的功能，但就股东资格而言，工商登记只是对第三人的有证权功能，是宣示性的登记。而且如依“形式说”，则公司及公司其他股东对隐名投资人股东身份的认可及其股东权行使的认可与认定显名投资人为股东之间是矛盾的，最终也不利于公司关系的稳定，因此“形式说”显然不可取。第二种观点是实质说，笔者认为：实质说符合民法“真意主义”的要求，能使公司关系保持不变和稳定。因此，以“实质说”判定隐名投资人的股东资格，体现了“真意主义”和维护公司法律关系稳定这一价值取向。《意见》第27、28条即是以实质说为依据而制定的。
3、适用公司人格否认原理，使投资不实的公司隐名股东没有逃避的后路。无论一国公司设立的条件多么宽松，总还是会有人因难以满足该条件或处于某种规避法律的目的编造虚假的公司设立条件，当然也不排除由于申请或审批之疏忽而导致公司在设立时有严重暇疵，法律除了给予必要的补正机会外，亦宜适用公司人格否认原理，直接追究实际投资人的责任。然若实际投资人的登记也有严重的设立瑕疵，如法人股东的注册资金不实或有竞业禁止要求的经理、董事隐名于其配偶名下而设立公司，法律能否层层上追责任至最终股东，堵住虚假设立公司的源头，使注册不实的股东无处藏身，目前没有明确的法律规定。笔者认为虽然我国法律体系中没有公司设立无效的诉讼制度，但从我国《公司登记管理条例》和工商局1998年的《公司登记管理若干问题的规定》来看，我国法律也有规定公司设立无效被自始否定其法人人格，那么母公司的股东方即祖父公司如果投资不实，就有理由推断出也应追究祖父公司的责任的结果。如果不是这样，那么公司的投资人就可以利用子公司的子公司，即孙公司去从事违法行为而不被法律所追究，稍有头脑的隐名投资人就会通过这一规避渠道大发法律漏洞财。故当公司成为股东意志的代理或规避法律的工具时，若适用一次公司人格否认还不能追究到真正的隐名投资人的话，就应在一个公司个案上适用两次或多次公司人格否认原理，追究到公司违法行为的最终责任人身上，使投资不实的公司隐名股东没有逃避的后路。
4、违法或规避法律的隐名投资，应当否定相应投资人的股东资格。从法理上讲，法律不应支持违法行为或规避法律行为的人，而且应作负面的法律评价；同时，应加以规范和制裁。因此，在涉及隐名投资的法律纠纷中，不能不考虑这一法律价值。《意见》第26条关于冒名股东、29条关于违反法律、行政法规对股东身份作禁止或限制规定的相关内容，既是对违法或规避法律的隐名投资行为否定之评价。当然，判断违法或规避的条件或标准也只是《意见》第26条、29条关于股东身份的规定。实践中，违规取得的资金投资时，有人认为该投资行为无效，投资人没有股东资格，本人认为这种观点是错误的，因为资金本身没有合法与非法之分，而且，否定其投资行为，必然会使所公司设立行为自始无效，影响公司社团的稳定和存续。实际上认定其股东资格，通过变卖或拍卖股权的方式，完全可以达到规制侵占或挪用或贪污行为的目的，同时也不会影响公司的稳定和存续。
　　综上，从目前的法律法规看，并没有明确禁止隐名投资，因此，只要不违反关于公司股东身份和公司法的相关规定，应当允许隐名投资。当然，契约型的隐名投资，应当是首选的模式，这样可以明确隐名投资人和显名投资人之间的权利和义务。不过，隐名投资人，既然选择了隐名投资，就应当正视相应的法律风险。
参考文献：
[1] 参见黄越钦《民法概要》，五南图书出版公司印行，1994年10月第四版；
[2] 参见江苏律师网《隐名投资实务分析》，2006.04.
[3] 参见林晓镍《公司中隐名投资的法律问题》，经济与法，2005、7
[4] 参见林晓镍《公司中隐名投资的法律问题》，经济与法，2005、7
[5] 参见江苏律师网《隐名投资实务分析》，2006.04.
[6] 参见郭丰雷《隐名投资相关法律问题研究》，梁丰律师杂志,2005、2
[7] 参见郭丰雷《隐名投资相关法律问题研究》，梁丰律师杂志,2005、2